25.02.2020

Mise à jour Legal & Regulations

 

État LSFin/LEFin

Entrée en vigueur et dispositions transitoires

Comme annoncé début novembre 2019, la loi sur les services financiers (LSFin) et la loi sur les établissements financiers (LEFin) ainsi que leurs ordonnances d’exécution sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020. Il s’avère que certaines propositions de modification des projets d’ordonnance, qui avaient été soumises dans les prises de position du secteur financier pendant la procédure de consultation du projet d’OSFin, ont été reprises. Ces modifications correspondent en partie aux propositions de la SSPA et doivent apporter clarté et sécurité juridique dans la pratique.

La prolongation de délais de transition importants qui sont désormais de deux ans dans la plupart des cas fait partie des principaux changements. Une prolongation du délai de transition à deux ans a été introduite dans le sillage de la procédure de consultation, notamment pour la classification des clients, les connaissances requises des conseillers à la clientèle, les règles de comportement, les obligations en matière d’organisation et la feuille d’information de base (FIB). Un compromis a été obtenu concernant l’obligation de publier un prospectus, sur la base du positionnement et des efforts du secteur et de l’association: un délai de transition de neuf mois s’applique de fait. Un délai de transition de six mois à compter de l’autorisation d’un organe de contrôle par la FINMA s’applique aux valeurs mobilières proposées à la vente au public ou admises au négoce d’une bourse après l’entrée en vigueur de la LSFin – un prospectus autorisé selon la LSFin doit toutefois être publié au plus tôt à partir du 1er octobre 2020. Compte tenu du fait que la SIX Exchange Regulation et la BX Swiss seront admises comme organes de contrôle par la FINMA d’ici la fin mars 2020, le 1er octobre 2020 constitue la date de lancement du prospectus selon la LSFin. Un délai de transition de deux ans s’applique aux valeurs mobilières pour lesquelles une offre publique a été soumise ou l’admission au négoce a été demandée avant l’entrée en vigueur de la LSFin. Il est essentiel en relation avec les délais de transition qu’aucun délai de transition spécifique n’ait été prévu pour les dispositions sur la publicité, contrairement aux obligations présentées ci-dessus. Les nouvelles prescriptions relatives à la publicité (la publicité doit être identifiable ou caractérisée en tant que telle) doivent donc déjà être respectées dès aujourd’hui.

Prospectus selon la LSFin

Le passage du régime libéral de la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC), qui exigeait uniquement un prospectus simplifié pour la distribution de produits structurés, à l’obligation générale, neutre en termes de produits, de publier un prospectus pour les valeurs mobilières selon la LSFin constitue sans doute la nouveauté la plus importante pour les émetteurs et les établissements qui proposent des produits structurés. Quiconque soumet en Suisse une offre publique d’achat de produits structurés ou demande l’admission de produits structurés au négoce sur une plate-forme de négociation doit désormais publier préalablement un prospectus autorisé. La loi et l’ordonnance formulent des prescriptions claires et détaillées concernant le contenu et la structure. Avant leur publication, les prospectus doivent en principe être soumis à un organe de contrôle autorisé par la FINMA pour contrôle et approbation et ensuite être archivés par le même organe de contrôle. La LSFin prévoit cependant aussi de nombreuses exceptions à l’obligation de publier un prospectus.

Jusqu’à présent, aucun organe de contrôle des prospectus n’a été admis par la FINMA. On peut toutefois supposer que les bourses suisses SIX Swiss Exchange SA et BX Swiss SA, qui ont déposé une demande en ce sens l’an dernier, seront admises comme organe de contrôle des prospectus au 1er trimestre 2020.

Feuille d’information de base (FIB)

Indépendamment de l’obligation de publier un prospectus, une feuille d’information de base doit désormais aussi être préalablement établie et mise à disposition, quand un instrument financier est proposé à des clients privés (art. 58 LSFin). Il s’agit d’un document qui réplique le KID PRIIP, connu dans l’UE. Il contient un résumé des principales informations sur le produit et doit les présenter à tous les clients privés dans un langage facile à comprendre. Compte tenu de l’équivalence des concepts FIB/KID, les KID sont reconnus comme des documents équivalents en Suisse et peuvent être utilisés à la place d’une FIB, sans autre formalité, que le produit concerné soit également proposé dans l’UE ou non. La LSFin et l’OSFin contiennent également des exigences claires concernant le contenu et la structure des informations dans la FIB.

En ce qui concerne les exigences en matière de mise à disposition de la FIB, les dispositions sur l’obligation d’informer du prestataire de services financiers doivent être respectées, sachant que des concrétisations importantes ont également été opérées en la matière avec les dernières adaptations de l’OSFin. La clarification de la procédure nécessaire pour les transactions execution-only est particulièrement importante à cet égard. Dans ces cas, une FIB ne doit être remise que si elle existe. C’est le cas, si la FIB peut être trouvée assez facilement. Citons par ailleurs la réglementation selon laquelle la FIB peut être mise à la disposition du client privé seulement après la conclusion de l’opération, avec le consentement de ce dernier, même lors des opérations execution-only.

Le délai de transition pour la FIB est également prolongé en raison des modifications évoquées dans la version finale de l’ordonnance à l’automne dernier. Comme évoqué précédemment, cela signifie pour les produits structurés que les producteurs peuvent continuer à établir un prospectus simplifié dans le sens de l’(ancienne) LPCC à la place d’une FIB, pendant deux années suivant l’entrée en vigueur de la LSFin.

Les travaux actuels de la SSPA doivent proposer un allègement supplémentaire en vue de la transition vers la FIB, puisque le groupe de travail «Legal & Regulation» élabore un projet en vue de l’établissement de FIB standardisées.

Publicité

Le nouveau droit se traduit également par d’importantes nouveautés dans le domaine de la publicité, les prestataires de services financiers et les autres établissements qui proposent des produits structurés pouvant continuer à produire et à publier du matériel publicitaire correspondant, sachant toutefois que de tels documents devront respecter de nouvelles prescriptions claires. Il s’agit de l’identification et de la désignation claires du matériel publicitaire en tant que tel, du renvoi au prospectus et à la FIB ainsi qu’à l’instance auprès de laquelle il est possible de se procurer ces documents, ainsi que de la conformité de l’information avec les mentions dans le prospectus et la FIB.

La clarification par l’ordonnance de la question de savoir ce qui se qualifie comme publicité dans le sens de la LSFin doit être saluée. Cette notion recouvre toute communication adressée aux investisseurs visant à attirer l’attention sur certains services ou instruments financiers. L’étendue de cette notion est relativisée par un catalogue négatif qui retient que certaines informations ne sont pas en soi considérées comme de la publicité (p. ex. communications sur les émetteurs, les transactions ou les comptes rendus dans la presse spécialisée). L’interdiction non convaincante et problématique concernant la publicité pour les instruments financiers non approuvés ou non conformes au profil du client a été retirée du texte de l’ordonnance.

État des principes / recommandations concernant les AMC

Les recommandations AMC élaborées par le groupe de travail «Legal & Regulation» ont été finalisées et présentées au comité de la SSPA pour approbation en décembre 2019. Le comité les a approuvées et a décidé qu’elles entreraient en vigueur le 1er avril 2020. Les émetteurs ont ainsi suffisamment de temps pour se familiariser avec les recommandations de l’AMC et pour les mettre en œuvre. Les recommandations de l’AMC sont publiées sur le site Internet de la SSPA.

Elles définissent des exigences minimales pour la nomination de la personne qui gère l’AMC et à l’égard de la transparence concernant la stratégie de placement, sa mise en œuvre et les coûts afférents. Ces exigences minimales sont considérées comme des recommandations et établissent des lignes directrices en vue de la protection des investisseurs et du renforcement de la réputation de la branche.

Ainsi, l’AMC Advisor doit notamment confirmer par écrit qu’il utilise un système de contrôle établi pour la surveillance de l’élaboration des AMC. Il s’engage par ailleurs à divulguer à l’investisseur les données de référence de la stratégie de placement qu’il poursuit et ce faisant de tenir compte notamment des éléments suivants:

  • quelles catégories de placements et quels instruments financiers peuvent faire partie intégrante de la stratégie de placement;
  • la stratégie visée inclut-elle un effet de levier;
  • qui décide de la composition et du remaniement de l’actif sous-jacent et combien de fois un remaniement peut-il être opéré;
  • où la composition actuelle de l’actif sous-jacent peut-elle être consultée ou auprès de qui est-elle disponible;
  • existe-t-il d’importantes restrictions de placement;
  • y a-t-il des règles de diversification;
  • émoluments.

Les émoluments cités doivent être présentés de manière transparente et compréhensible. Une indemnisation multiple de l’AMC Advisor, qualifiée de double dipping, est interdite. La répartition des tâches entre l’AMC Advisor et l’émetteur doit être clairement définie et communiquée à l’investisseur.

Situation du contrat de distribution type de la SSPA

Le projet du groupe de travail «Legal & Regulation» visant à élaborer un contrat de distribution type pour le secteur financier et les membres de la SSPA progresse. Ce contrat sera d’abord établi en langue anglaise, mais devra au final être disponible en anglais et en allemand. Le but est d’assurer une répartition équitable des intérêts entre les émetteurs et les distributeurs, raison pour laquelle une formulation aussi neutre que possible doit être choisie lors de l’élaboration du modèle. Les membres de la SSPA peuvent utiliser le modèle sur une base facultative et pourront l’adapter individuellement au besoin. Une application aussi large que possible est cependant avantageuse pour établir un standard sur le marché.

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